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行政执法机关勿任性适用,新《反不正当竞争法》处罚虚假广告

来源:中国广告   |   作者:倪嵎   |   时间:2018-01-12

        2017年11月4日,十二届全国人大常委会第三十次会议以148票赞成、1票弃权,表决通过了新修订的《反不正当竞争法》(以下简称新《反法》)。新《反法》将于2018年1月1日起开始施行,其修订的主要内容是:删除了与《反垄断法》竞合的规定;对互联网领域的刷单、炒作信用等虚假宣传与“恶意对其他网络产品或者服务实施不兼容”等其他不正当竞争行为进行了规制,以及对“傍名牌”、“搭便车”涉及域名、企业名称与注册商标权利冲突等不正当竞争行为进行了规制;还对商业贿赂对象作了进一步明确规制等等。确保了新《反法》与《广告法》、新《反法》与《商标法》等多部法律之间的无缝对接。


        对于虚假宣传行为是适用《反法》,还是适用《广告法》,行政执法机关历来存在法理认识上的误区,特别是基层行政执法机关及其工作人员以办案取证的便利为前提,随意任性地适用1993年《反不正当竞争法》(以下简称旧《反法》)处罚虚假广告。对此,笔者早年在行政执法机关任职法制部门负责人时,就呼吁依法行政并努力纠正有悖于依法行政原则的适法错误的虚假广告案件。


        新《反法》施行后,基层行政执法机关及其工作人员应当厘清新《反法》与《广告法》的关系,正确理解新《反法》的虚假或者引人误解的商业宣传之法定含义与《广告法》的虚假广告之法定含义,正确适用法律处罚以上两种虚假宣传行为。


        一、虚假广告与不正当竞争行为的关系


        虚假宣传与虚假广告都属于不正当竞争行为的范畴,似乎都可以适用《反法》处理,但是,根据《立法法》规定的法的效力原则,同一位阶的法律之间,特别法优于一般法。《广告法》是专门调整广告宣传活动的特别法,因此,当《广告法》《反法》对虚假宣传与虚假广告宣传行为都有规定时,应当首先适用《广告法》,同样法理,当《广告法》《反法》对广告经营活动中不正当竞争行为都有规定时,应当首先适用《反法》。


        这是因为,《反法》主要调整的是竞争行为,侧重保护的是正当竞争者的合法利益,达到维护公平竞争秩序的目的。维护公平竞争的秩序是《反法》的根本目的,《反法》第一条立法总旨虽有保护消费者权益之意,但保护消费者利益是《反法》的间接目的与边际效应,维持了公平竞争的秩序也就保护了消费者的利益。


        而《广告法》主要调整的是广告宣传活动,侧重保护的是消费者利益。行为人发布虚假广告目的,是为了欺骗和误导消费者,达到非法牟利的目的,同时,也损害了正当竞争的合法利益,《广告法》保护正当竞争的合法利益是间接目的与边际效应。维护了广告宣传活动健康机制,也就保护了经营者的正当竞争的合法利益。


        二、新《反法》剔除了虚假宣传“广告”概念


        新《反法》对旧《反法》第九条虚假宣传的条款进行了修订,对虚假宣传的具体内容做了进一步细化。修订使法律条文内容更为严谨和准确。

        旧《反法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”第二十四条规定“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”


        新《反法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”


        新《反法》第八条将旧《反法》第九条不周延的“利用广告或者其他方法”,“引入误解的虚假宣传”,修订为“虚假或者引人误解的商业宣传”。剔除了“广告”概念,并且用列举式加概括性立法技术对虚假或者引人误解的商业宣传行为进行了例示性规定,并对经营者通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传进行了概括性规定。

        而且,从法律条文修订内容可见,新《反法》第八条规定的虚假宣传的指向性更加明确,即把《广告法》没有规定的电子商务领域的虚假宣传行为进行了规制。


        从以上新《反法》与旧《反法》对比中可见,旧《反法》没有明确区别虚假宣传与虚假广告的区别,而新《反法》明确经营者发布虚假广告的,依照《广告法》的规定处罚。由此可见新《反法》厘清了与《广告法》的关系。解决了《反法》与《广告法》的竞合与衔接问题。


        三、虚假广告与虚假宣传之别


        (一)宣传目的不同
        虚假广告与虚假宣传都是宣传行为,但是,新《反法》规定的虚假宣传是侧重以不正当竞争为目的虚假宣传行为,而虚假广告是侧重以欺骗和误导消费者,达到非法牟利为目的虚假宣传行为。


        (二)表现方式不同
        《广告法》规定的虚假广告侧重在宣传内容上,一般有以下5种表现内容:
        1、实质虚假。即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的,又称为“欺诈性广告”;
        2、品质虚假。即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准,又称为“不实质量广告”;
        3、功能虚假。即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。也可以称为“不实功能广告;
        4、价格虚假。即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符,也被称为“不实价格广告”;

        5、证明虚假。即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等,也被称为“不实证词广告”或“不实证据广告”。


        虚假广告在网络广告中的常见形式包括以下11种:1、横幅广告;2、按钮广告;3、大屏幕广告;4、文本链接广告5、电子邮件广告;6、插播广告;7、关键词广告;8、画中画广告;9、游动浮标和下拉游动浮标广告;10、W E B站点广告;11、富媒体广告等。


        而新《反法》规定的虚假宣传侧重在竞争行为上,即在电子商务领域的虚假宣传行为,主要有以下2种情形:

        1、经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传;如网店在网店网页上对商品的性能、功能、质量作虚假或者引人误解的宣传;网店在网店网页上对商品自我虚构交易,虚构评价,虚构评价荣誉等。
        2、通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。也就是说,今后除了经营者对自己产品进行虚假宣传外,帮助他人刷单炒信、删除差评、虚构交易等行为,也将受到查处,网络水军、职业差评师等不法经营者将受到处罚。


        (三)侵犯的客体不同
        虚假广告侵犯的直接客体是消费者利益,侵犯的间接客体是正当竞争者的合法利益;虚假宣传侵犯的直接客体是正当竞争者的合法利益,侵犯的间接客体是是消费者利益。
        综上,基层行政执法机关及其工作人员切勿在《反法》与《广告法》专门法的关系的认识和把握上混乱,从而可能导致违背专门法的立法精神。对于本属《广告法》专门法调整和解决的问题,不能以反不正当竞争法取而代之,回避或者规避《广告法》专门法中的执法难度,切勿任性适用新《反法》处罚虚假广告。否则,一旦行政复议或行政诉讼,根据《行政复议法》《行政诉讼法》的规定,如果上一级行政执法机关或人民法院认为处罚决定适用法律、法规错误,上一级行政执法机关或法院有权依法撤销或者部分撤销行政机关的处罚决定。


        (本文作者为上海市广告协会副秘书长,上海市注册咨询专家)

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